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1 mês ago · · 0 comments

TJSP condena Bradesco Saúde a custear cirurgia de transgenitalização

A 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) condenou a Bradesco Saúde a custear totalmente os procedimentos de emasculação, orquiectomia unilateral e neovagina, todos destinados à cirurgia de  transgenitalização de uma mulher transgênero.

Além disso, a empresa também foi condenada a pagar uma indenização de R$ 10.000 por danos morais diante da negativa de custear o tratamento.

A Bradesco Saúde alegava: ausência de demonstração nos autos de que a cirurgia seria imprescindível, que não havia previsão contratual do procedimento, que não é obrigatória a cobertura da operação de transgenitalização, já que ela está excluída do rol de procedimentos da ANS, e que o reembolso deveria se dar nos termos estabelecidos na apólice.

Nem o juiz de primeiro grau nem os desembargadores concordaram com a empresa. O relatório psicológico apontou que a autora da ação “apresenta diagnóstico de “Disforia de Gênero, conforme os critérios do DSM-V (TR-2013) e o diagnóstico de Incongruência de Gênero em adulto, de acordo com os critérios do CID-11 (TR-2018), sendo evidente o constrangimento sofrido pelo requerente em razão da desconformidade entre o sexo biológico e o sexo psicológico e social”.

Segundo o relator do caso, Luiz Antonio de Godoy, a autora se vê como mulher e se apresenta socialmente como tal, de maneira que “a restrição imposta pela ré inviabiliza o próprio objeto da avença, cuja finalidade é garantir a assistência à saúde, em evidente afronta aos princípios da boa-fé e da função social do contrato celebrado”.

O magistrado citou a súmula 102 do TJSP que prevê: “havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS”.

Para o desembargador, é necessário reconhecer a abusividade da negativa de cobertura do tratamento de que necessita o autor, “determinando-se o custeio das despesas médicas e hospitalares atinentes ao referido tratamento, nos termos estabelecidos na sentença, vez que, se assim não fosse, restaria caracterizada grave afronta aos princípios da boa-fé e da função social do contrato celebrado, o que não seria admissível”.

Quanto aos danos morais, a 1ª Câmara de Direito Privado teve um entendimento diferente do juiz singular. Para os desembargadores, trata-se de um caso de dano moral in re ipsa, ou seja, que decorre do próprio fato e não demanda prova do prejuízo.

Na verdade, escreve o relator Godoy, trata-se “de uma das poucas hipóteses em que o descumprimento de um contrato permite o reconhecimento do dano moral indenizável. In casu, é até mesmo difícil mensurar o grau de desespero (fato absolutamente inegável, por ser da natureza humana) enfrentado”, “ante a indevida recusa da ré de autorizar a realização do procedimento cirúrgico de transgenitalização”.

Recentemente, a 4ª Turma do STJ decidiu de forma diametralmente oposta, revertendo posicionamento histórico e pacificado sobre os limites de cobertura para planos de saúde.

Os ministros decidiram que o rol de procedimentos é taxativo, não exemplificativo, e não basta apenas a indicação médica para cobertura de cirurgias não previstas. Com isso, a Bradesco Saúde pode recorrer da decisão do TJSP ao STJ.

Procurada, a Bradesco Saúde informou que “não comenta casos levados à apreciação do poder Judiciário”. O processo tramita em segredo de Justiça com o número 1044172-74.2018.8.26.0100.

Fonte: Jota

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Permanência em plano coletivo após desligamento

A questão é recorrente na Corte e vem sendo discutida no âmbito de diversos processos que chegam ao STJ. Dois julgamentos se destacam neste último semestre firmando jurisprudência relacionada ao caso de ex-empregados e sua permanência ou não no plano de saúde coletivo da empresa.

No primeiro deles, julgado na 4ª Turma, o entendimento dos ministros foi de que o funcionário que contribuiu com o pagamento de mensalidades quando estava empregado tem o direito de continuar no plano coletivo. O caso foi julgado no REsp 1710369/SP, que discutiu a comprovação do vínculo empregatício, quando o funcionário contribuiu diretamente com o pagamento do plano. 

O vínculo empregatício é requisito previsto nos artigos 30 e 31 da Lei 9656/98, dos planos de saúde. Segundo os dispositivos, ao consumidor que contribuir com o plano coletivo, decorrente de vínculo empregatício, no caso de rescisão ou exoneração do contrato de trabalho sem justa causa, é assegurado o direito de manter sua condição de beneficiário, nas mesmas condições da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o pagamento da parte anteriormente paga pela empresa.

Porém, caso o empregador cancele o plano de saúde coletivo, o ex-empregado perde o direito de permanência nele. Esse foi o entendimento do segundo caso, julgado na 3ª Turma, no REsp 1736898/RS. 

Fonte: Jota

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Plano de saúde não pode determinar como o tratamento de paciente será realizado

A 5ª Câmara Cível do TJRS julgou improcedente pedido de um plano de saúde contra autor que necessitava de medicamentos de alto custo. A operadora alegou que o tratamento só seria fornecido em caso de internação hospitalar. O caso aconteceu na Comarca de Frederico Westphalen.

Caso

O plano de saúde ingressou com recurso contra sentença de ação de obrigação de fazer movida pelo autor, transplantado e que necessita de medicamentos de alto custo. Ele foi diagnosticado com Hepatite C e passou a ter problemas com o seu único rim, transplantado no ano de 2000, necessitando realizar tratamento com os remédios Sofosbuvir e Daclastavir, a fim de evitar a perda da função renal.

Em 1º grau, o pedido foi julgado procedente.

O plano recorreu, alegando que não havia cobertura contratual para o fornecimento dos remédios para tratamento domiciliar via oral, somente durante a internação hospitalar. Destacou também que os medicamentos não constam do rol de procedimentos e eventos da Agência Nacional de Saúde. Alegou que o autor tinha conhecimento das exclusões de cobertura quando da contratação do plano, inexistindo qualquer ilegalidade no pacto firmado.

Apelação

O relator do recurso no Tribunal de Justiça, Desembargador Jorge Luiz Lopes do Canto, afirmou que a solução para o litígio é a existência de cobertura para a patologia apresentada, não podendo a operadora limitar ou determinar o tipo de tratamento que será realizado, uma vez que esta decisão cabe tão somente ao médico que acompanha o paciente.

O magistrado destacou que no caso em análise foi comprovada a necessidade do medicamento, afirmando o médico da parte autora ser imprescindível o início do tratamento com urgência, a fim de evitar a perda do rim transplantado.

Se há previsão de cobertura para a doença apresentada pelo beneficiário, não há que falar em ausência de cobertura contratual para o tratamento indicado pelo médico assistente, nem restringir o medicamento pelo fato de ser ministrado pela via oral em função do local em que seria ingerido, ou seja, o domicílio da parte autora.

O relator afastou a litigância de má-fé por parte do autor, pois após receber os recursos do plano de saúde para a compra dos remédios, ele devolveu os medicamentos anteriormente retirados para a Secretaria de Saúde.

Destaca-se que os medicamentos foram solicitados ao SUS em razão da negativa de cobertura pela demandada, considerando a urgência para o início do tratamento, conforme laudo médico, tanto que o autor acabou sendo posteriormente internado, tendo sido atestado pelo médico assistente que a falta do tratamento para hepatite C foi decisiva na perda do enxerto renal.

O magistrado também ressaltou que eventual irregularidade no recebimento de medicamentos via SUS, após custeio pelo plano de saúde, pode ser apurado pela Secretaria de Saúde.

Assim, foi negado recurso do Plano, mantendo-se a íntegra da sentença. Acompanharam o voto do relator os Desembargadores Isabel Dias Almeida e Jorge André Pereira Gailhard.

Processo nº 70082608415

Fonte: AASP

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Exigência mínima de beneficiários em contratos por adesão

Em 19 de novembro, a 4ª Turma do STJ entendeu que planos de saúde coletivos que possuam contrato por adesão não podem exigir quantidade mínima de beneficiários como condição para manutenção da prestação de serviços. O tema foi julgado no REsp 1.725.987/MT. O colegiado, no entanto, afastou a hipótese de que o fato seja passível de indenização por dano moral. 

Na sessão, os ministros ressaltaram a importância de aprofundar as discussões sobre normas de planos coletivos e contratos por adesão. Alguns ministros chegaram a sugerir que posteriormente fosse composta uma comissão para analisar o tema. 

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Operadoras devem arcar com plástica pós bariátrica

Operadoras de plano de saúde tiveram seus recursos especiais negados pela 3ª Turma do STJ e, com isso, terão de arcar integralmente com cirurgias plásticas reparadoras feitas após procedimento bariátrico no tratamento de obesidade mórbida. 

A ação civil pública foi movida pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro, que pedia a cobertura geral da cirurgia plástica em pacientes operados por bariátrica. Na ocasião, o defensor explicou que a ANS só prevê a cirurgia no abdômen, no entanto, outras regiões do corpo também precisariam ser reparadas em pacientes que passam por cirurgia bariátrica. Ele alegou que não se trata de estética, mas parte do tratamento.

A decisão foi unânime entre os ministros da turma. No entanto, os magistrados negaram o pedido de danos morais coletivos. O caso foi julgado no REsp 1.832.004 RJ. 

Fonte: STJ

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Operadora deve reembolsar por cirurgia fora da rede credenciada

A maioria dos ministros da 3ª Turma do STJ determinou que um plano de saúde arque com cirurgia realizada por uma beneficiária fora da rede credenciada. Em decisão proferida no dia 11 de junho, porém, os magistrados determinaram que o reembolso fique limitado ao valor previsto na tabela do plano contratado.

Durante o julgamento, os ministros discutiram se os procedimentos realizados pela beneficiária fora da rede credenciada poderiam ser classificados como “urgência” ou “emergência” e assim serem reembolsados. O assunto consta no REsp 1.760.955/SP. 

A questão ainda pode ser afetada à 2ª Seção pois as turmas de direito privado possuem entendimentos divergentes sobre o assunto.

Cobertura de fertilização in vitro?

A questão é discutida no REsp 1794629/SP e o julgamento ainda não foi concluído. Porém, já há dois votos a favor de que os planos de saúde arquem com os custos da fertilização in vitro.

O relator do caso na 3ª Turma, ministro Moura Ribeiro, votou pela inclusão do procedimento na cobertura obrigatória argumentando, entre outras coisas, a lei de planejamento familiar.

“A chamada lei de planejamento familiar diz que devem ser oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção”, afirmou Moura Ribeiro.

“Tanto a infertilidade quanto a esterilidade são consideradas doenças e estão registradas e classificadas como tal”, completou o relator.

A inseminação artificial já possui exclusão expressa na lei dos planos de saúde (Lei 9656/98), no artigo 10, inc. III. Já a fertilização não tem exclusão prevista na lei dos planos.

O ministro Paulo de Tarso Sanseverino acompanhou o relator mas o julgamento foi interrompido após pedido de vista do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva.

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Por que precisamos de uma Autoridade Nacional de Proteção de Dados?

Existência de uma autoridade independente pode facilitar o ingresso do Brasil na OCDE

  • Figura ainda pouco conhecida no Brasil, as Autoridades de proteção de dados estão presentes principalmente na Europa como órgãos nacionais independentes para a fiscalização e o cumprimento das normas de tutela dos dados pessoais. Há modelos já consolidados no Reino Unido, Alemanha e França. Autoridades assim estabelecidas mostram-se fundamentais para garantir harmonia na interpretação das leis que versam sobre dados pessoais e sua efetiva aplicação, tanto pelo setor público quanto pelo privado.

O cenário de assimetria informacional que nos rodeia exige que sejam estabelecidos órgãos que visem a promover maior equilíbrio na relação entre os titulares dos dados e os agentes, bem como que fomentem uma cultura mais informada e centrada na proteção de dados e na segurança da informação.

Como estabelecido na Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), com redação dada pela Lei nº 13.853/19, a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) é um órgão da administração pública federal responsável por zelar, implementar e fiscalizar o cumprimento desta Lei em todo o território nacional. É integrante da Presidência da República e terá seu Conselho Diretor escolhido pelo Presidente e por ele nomeado, após aprovação pelo Senado Federal. Ainda, ato do Presidente disporá sobre a estrutura regimental da ANPD.

Verifica-se, desde logo, uma vinculação talvez excessiva da Autoridade e de seus membros à Presidência, situação diversa da desenhada no Projeto aprovado pelo Senado em 2018, quando a Autoridade teria natureza de autarquia especial, estaria vinculada ao Ministério da Justiça e gozaria de ampla independência e autonomia.

Acerca da importância da Autoridade Nacional, destaca-se que ela pode estabelecer regulamentos específicos para setores que lidam com grandes volumes de dados, inclusive sensíveis, e proporcionar flexibilizações pontuais, a depender do poderio e da estrutura dos responsáveis pelo tratamento, visando estimular a inovação e novos modelos de negócios. E mais: será responsável por regulamentar determinadas disposições legais e desenhar com maior precisão deveres dos agentes, como, por exemplo, a base legal do legítimo interesse para o tratamento de dados1 e o relatório de impacto2.

Adicionalmente, a ANPD deverá articular sua atuação com outros órgãos e entidades com competências sancionatórias e normativas afetas, como o CADE, o SENACON e a ANATEL, podendo realizar trabalhos de cooperação também com Autoridades estrangeiras. Será o órgão central de interpretação da LGPD e do estabelecimento de normas e diretrizes para a sua implementação. Nesse sentido, faz-se necessária a análise da relação entre os setores de proteção de dados, concorre ncial, consumerista e de telecomunicações, bem como amplo diálogo entre as normas nacionais e estrangeiras, principalmente nas hipóteses de extraterritorialidade.

Em nível internacional, ter estabelecida uma Autoridade Nacional responsável pela proteção de dados é peça chave para o Brasil ser considerado adequado perante as normas europeias de proteção de dados. Até o momento, na América Latina, apenas Uruguai e Argentina foram assim considerados pelo Conselho Europeu. Além disso, a existência de uma autoridade independente pode facilitar o ingresso do Brasil na Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).

O que se espera da ANPD brasileira? a) Especialização, consistência decisória e aprofundamento temático; b) Corpo técnico, multidisciplinar e intimamente afeto à temática, conforme reforçado pelo recente “manifesto pela tecnicidade dos membros do conselho diretor da ANPD”; c) Independência funcional e autonomias administrativa, financeira e decisória; e d) Compromisso em promover a educação, a conscientização e a transparência no tratamento de dados, solicitando sugestões de melhor ia e col aborando amplamente com as mais diversas partes interessadas, tratando os regulados como parceiros e não adversários.

No rol de competências da ANPD (Art. 55-J da LGPD), destacam-se por exemplo: a) zelar pela proteção dos dados pessoais e pela observância dos segredos comercial e industrial; b) fiscalizar e aplicar sanções (tanto ao setor público quanto ao privado), em caso de tratamento de dados realizado em descumprimento à legislação; c) apreciar petições de titular contra controlador, após comprovada a apresentação de reclamação ao controlador não solucionada no prazo estabelecido em regulamentação; d) promover na população o conhecimento das normas e das políticas públicas sobre proteção de dados e das medidas de segurança; e)  estimular a ado&cce dil;&ati lde;o de padrões para serviços e produtos que facilitem o exercício de controle dos titulares sobre seus dados pessoais, os quais deverão levar em consideração as especificidades das atividades e o porte dos responsáveis; f) dispor sobre as formas de publicidade das operações de tratamento de dados pessoais; g) solicitar às entidades do poder público que realizem operações de tratamento de dados informe específico sobre o âmbito, a natureza dos dados e os demais detalhes do tratamento realizado, com a possibilidade de emitir parecer técnico complementar para garantir o cumprimento desta Lei; h) editar regulamentos e procedimentos sobre proteção de dados, bem como sobre os relatórios de impacto; e i) realizar auditorias, ou determinar sua realização, no âmbito da atividade de fiscalização sobre o t ratament o de dados efetuado pelos agentes de tratamento, incluído o poder público.

Ainda no rol de competências, vale ressaltar: j) celebrar compromisso com agentes de tratamento para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa no âmbito de processos administrativos; l) editar normas, orientações e procedimentos simplificados e diferenciados para que microempresas e empresas de pequeno porte, bem como iniciativas empresariais de caráter incremental ou disruptivo que se autodeclarem startups ou empresas de inovação, possam adequar-se a esta Lei; m) deliberar, na esfera administrativa, em caráter terminativo, sobre a interpretação desta Lei, as suas competências e os casos omissos; n) comunicar às autoridades competentes as infrações penais das quais tiver conhecimento;  o) c omunicar aos órgãos de controle interno o descumprimento do disposto nesta Lei por órgãos e entidades da administração pública federal; e p)  articular-se com as autoridades reguladoras públicas para exercer suas competências em setores específicos de atividades econômicas e governamentais sujeitas à regulação.

Há, portanto, rol bastante amplo de atividades para a ANPD. Contudo, até o momento, houve movimentação não tão expressiva para sua real estruturação e funcionamento, tendo sido selecionados alguns nomes para o Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade, por exemplo.

Acerca do tratamento de dados pessoais por agentes privados, dispõe a lei interessante observação: ao impor condicionantes administrativas, sejam limites, encargos ou sujeições, a ANPD deverá observar a exigência de mínima intervenção, assegurados os fundamentos, os princípios e os direitos dos titulares previstos no art. 170 da CF/88 e nesta Lei.3 

A aplicação das sanções previstas na LGPD compete exclusivamente à ANPD e suas competências prevalecerão, no que se refere à proteção de dados pessoais, sobre as competências correlatas de outras entidades ou órgãos da administração pública. 

De acordo com o art. 52, os agentes de tratamento, em razão das infrações cometidas às normas previstas nesta Lei, ficarão sujeitos às seguintes sanções administrativas4: I – advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas; II – multa simples, de até 2% do faturamento da pessoa jurídica de direito privado, grupo ou conglomerado no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, limitada, no total, a cinq uenta mi lhões de reais por infração; III – multa diária, observado o limite total a que se refere o inciso II; IV – publicização da infração após devidamente apurada e confirmada a sua ocorrência; V – bloqueio dos dados pessoais a que se refere a infração até a sua regularização;5 VI – eliminação dos dados pessoais a que se refere a infração; VII – (VETADO); VIII – (VETADO); IX – (VETADO); X – suspensão parcial do funcionamento do banco de dados a que se refere a infração pelo período máxi mo de 6 meses, prorrogável por igual período, até a regularização da atividade de tratamento pelo controlador; XI – suspensão do exercício da atividade de tratamento dos dados pessoais a que se refere a infração pelo período máximo de 6 meses, prorrogável por igual período; e XII – proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados.

Vale lembrar o tratamento diferenciado oferecido às entidades e órgãos públicos, visto que especialmente as multas não serão aplicadas a eles.6 As sanções dependerão de procedimento administrativo que possibilite ampla defesa e serão aplicadas de forma gradativa, isolada ou cumulativa, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e considerados os parâmetros estabelecidos em lei, devendo-se ressaltar que elas se encontram em rol taxativo. O disposto não substituirá a aplica& ccedil;& atilde;o de sanções administrativas, civis ou penais definidas no Código de Defesa do Consumidor e em legislação específica. E mais: a Autoridade ainda definirá, por meio de regulamento próprio, sobre sanções administrativas a infrações a esta Lei.

Ao final dessas considerações, recorda-se que na complementação de voto do relator para a comissão destinada a proferir parecer à proposta de emenda à Constituição nº 17/19, publicada em 10 de dezembro, além de estabelecer o direito à proteção dos dados pessoais como direito fundamental, buscou-se trazer a seguinte alteração para o artigo 21 da Constituição Federal: Art. 21. Compete à União: (…) “XXVI – organizar e fiscalizar a proteção e o tratamen to de da dos pessoais, nos termos da lei, que disporá sobre a criação de um órgão regulador independente.” Segundo o deputado, como forma de oferecer maior ênfase e destaque à independência que se quer dar ao futuro órgão regulador, optou-se por explicitar esse atributo no texto normativo.

Não há dúvidas de que, para que o Brasil alcance um patamar elevado de proteção aos direitos humanos e de desenvolvimento enquanto nação, deve ser estruturada uma Autoridade Nacional de Proteção de Dados Pessoais que goze de autonomia, seja amplamente independente e detenha características semelhantes àquelas preconizadas na norma europeia de proteção de dados.

Na ausência de uma Autoridade assim estruturada, a LGPD perderá principalmente em termos de efetividade, não havendo um órgão específico para fiscalizar e aplicar sanções aos agentes. Além disso, diversas questões que, por lei, precisam ser regulamentadas ficarão em aberto, trazendo insegurança jurídica às partes. Há questionamentos se o formato atual da ANPD atende às reais necessidades da LGPD e da sociedade brasileira, bem como se a estrutura de agência reguladora, nos atuais moldes, seria a ideal. É esse um dos grandes desafios para a proteção de dados no País em 2020.

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1 Art. 10 da LGPD: “O legítimo interesse do controlador somente poderá fundamentar tratamento de dados pessoais para finalidades legítimas, consideradas a partir de situações concretas, que incluem, mas não se limitam a: I – apoio e promoção de atividades do controlador; e II – proteção, em relação ao titular, do exercício regular de seus direitos ou prestação de serviços que o beneficiem, respeitadas as legítimas expectativas d ele e os direitos e liberdades fundamentais, nos termos desta Lei. § 1º Quando o tratamento for baseado no legítimo interesse do controlador, somente os dados pessoais estritamente necessários para a finalidade pretendida poderão ser tratados. § 2º O controlador deverá adotar medidas para garantir a transparência do tratamento de dados baseado em seu legítimo interesse. § 3º A autoridade nacional poderá solicitar ao controlador relatório de impacto à proteção de dados pessoais, quando o tratamento tiver como fundamento seu interesse legítimo, observados os segredos comercial e industrial.”

2 Art. 5º, XVII, da LGPD: “relatório de impacto à proteção de dados pessoais: documentação do controlador que contém a descrição dos processos de tratamento de dados pessoais que podem gerar riscos às liberdades civis e aos direitos fundamentais, bem como medidas, salvaguardas e mecanismos de mitigação de risco;”

3 Essa ressalva dialoga com a Lei nº 13.874/19, que traz a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e referência ao princípio da intervenção mínima nas relações contratuais privadas. 

4 Foi publicada no dia 20 de dezembro de 2019, no Diário Oficial da União, a derrubada dos vetos relacionados às três últimas sanções da Lei Geral de Proteção de Dados, que se encontravam sob discussão. Contudo, no art. 52, § 6º, afirma-se que: “As sanções previstas nos incisos X, XI e XII do caput deste artigo serão aplicadas: I – somente após já ter sido imposta ao menos 1 (uma) das sanções de que tratam os incisos II, III, IV, V e VI do caput deste artigo para o mesmo caso concreto; e II – em caso de controlador es subme tidos a outros órgãos e entidades com competências sancionatórias, ouvidos esses órgãos.” Disponível em: <https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2019/lei-13853-8-julho-2019-788785-promulgacaodevetos-159724-pl.html> Acesso em: 22.12.19

5 Art. 52, § 5º O produto da arrecadação das multas aplicadas pela ANPD, inscritas ou não em dívida ativa, será destinado ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (…)

6 Art. 52, § 3º O disposto nos incisos I, IV, V, VI, X, XI e XII do caput deste artigo poderá ser aplicado às entidades e aos órgãos públicos, sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e na Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.

Autora: Chiara Spadaccini de Teffé – Doutoranda e mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Foi professora substituta de Direito Civil na UFRJ e pesquisadora do Instituto de Tecnologia e Sociedade do Rio (ITS Rio). Atualmente, é professora de Direito Civil e Tecnologia na faculdade de Direito do Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais (IBMEC) e professora em cursos do CEPED-UERJ, da Pós-graduação da PUC-Rio, da EMERJ, do Instituto New Law, do ITS Rio e da Pós-graduação em Advocacia Contratual e Responsabilidade Civil da EBRADI. Membro do conselho executivo da revista eletrônica civilistica.com. Coordenadora da Disciplina Direito e Internet do Instituto New Law. Membro do Fórum permanente de mídia e liberdade de expressão da EMERJ. Associada ao Instituto Brasileiro d e Estudo s em Responsabilidade Civil (IBERC). Parecerista e advogada. E-mail: chiaradeteffe@gmail.com

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Harmonização da LGPD frente às normas setoriais

A poucos meses da vigência da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/2018) as notícias voltam nossos olhos para casos de vazamento de dados pessoais e as consequentes multas aplicadas em razão deles. Contudo, a legislação de proteção de dados, ao contrário do que pode parecer, não se resume a incidentes de vazamentos.  A lei cuida de quaisquer descumprimentos que coloquem em xeque a integridade, a disponibilidade e a confidencialidade de dados pessoais, sancionando tais condutas. Não precisa ser necessariamente um vazamento de dados. Pode ser, por exemplo, uma gestão negligente de acesso a dados pessoais.

Em países como Portugal e Holanda, as primeiras multas do Regulamento Geral sobre Proteção de Dados Europeu (GDPR, na sigla em inglês) foram impostas a hospitais que não observaram as restrições legais sobre acesso aos dados de prontuários médicos (de pacientes). Em Portugal, o hospital Barreiro Montijo, entre outras violações, mantinha 985 usuários cadastrados como médico, enquanto apenas 296 médicos efetivamente trabalhavam no hospital, o que lhe rendeu multa de 400 mil euros imposta pela Comissão Nacional de Proteção de Dados[1]. Já na Holanda, uma celebridade teve 85 funcionários acessando seu prontuário ao dar entrada no Hospital de Haga. Nesse caso, a autoridade holandesa[2] de proteção de dados impôs multa de 460 mil euros.

No Brasil, a Lei Geral de Proteção de Dados, lei nacional e geral, o que significa dizer, abrangente a todos os setores, demandará, naturalmente, regulamentação específica de acordo com as peculiaridades de cada setor.

A área da saúde, um segmento já extremamente regulado por conta da sua inquestionável importância, tem como desafio compatibilizar as novas regras da LGPD com as normas setoriais já existentes, de forma a definir o adequado cumprimento de suas obrigações no que diz respeito a temas como, por exemplo, a gestão de acesso a prontuários médicos (de pacientes).

Enquanto a Autoridade Nacional de Proteção de Dados, em futura cooperação com as autoridades do setor da saúde, não regulamenta a questão, é necessária uma interpretação coerente e harmônica para a condução da adequação à Lei Geral de Proteção de Dados e para a construção das primeiras teses judiciais sobre o tema.

O prontuário (na regulamentação do Conselho Federal de Medicina – CFM, prontuário médico; na lei federal da digitalização do prontuário, do paciente) é definido na Resolução CFM nº 1638/2002 como o “documento único constituído de um conjunto de informações, sinais e imagens registradas, geradas a partir de fatos, acontecimentos e situações sobre a saúde do paciente e a assistência a ele prestada, de caráter legal, sigiloso e científico, que possibilita a comunicação entre membros da equipe multiprofissional e a continuidade da assistência prestada ao indivíduo” (artigo 1º). Logo, é um documento complexo, com informações referentes ao paciente e à produção profissional da equipe de saúde, como hip&oacu te;teses diagnósticas e tratamentos efetuados (artigo 5º, I, Resolução CFM 1638/2002).

A Lei do Prontuário Eletrônico (Lei nº 13.787/2018), por si só, já impõe a necessidade de uma gestão restritiva e cuidadosa dos prontuários digitais ao dispor que “os meios de armazenamento de documentos digitais deverão protegê-los do acesso, do uso, da alteração, da reprodução e da destruição não autorizados” (artigo 4º).

Por sua vez, a regulamentação do Conselho Federal de Medicina detalha as restrições. O médico não pode, sem o consentimento do paciente, revelar o conteúdo do prontuário (artigo 1º, Resolução CFM nº 1605/2000), nem permitir o manuseio e o conhecimento dos prontuários por pessoas não obrigadas ao sigilo profissional, quando sob sua responsabilidade (artigo 85, Código de Ética Médica). Resta também vedado prestar informações a empresas seguradoras sobre as circunstâncias da morte do paciente sob seus cuidados, além das contidas na declaração de óbito (artigo 77, Código de Ética Médica, com a alteração dada pela Resolução CFM nº 1997/2012). Mesmo em hipóteses mais graves, de saúde pública, como nos casos de comunicação co mpuls&oa cute;ria de doença, o médico apenas comunica sem a remessa do prontuário (artigo 2º, Resolução CFM nº 1.605/00).

As exceções a essas regras são bastante restritas e guardam respeito ao necessário cumprimento de ordens judiciais (artigo 89, Código de Ética Médica). Pontualmente, há também a possibilidade de o médico utilizar o prontuário para sua defesa judicial, entregando o prontuário ao juiz e solicitando que as informações sejam mantidas em segredo de justiça (artigo 89, Código de Ética Médica e artigo 7º, Resolução CFM nº 1.605/2000). Além disso, os Conselhos Regionais de Medicina podem requisitar prontuários e há possibilidade de acesso dos médicos aos prontuários, em razão de estudos retrospectivos com questões metodológicas justificáveis e autorizados pela Comissão de Ética em Pesquisa em Seres Humanos (CEPSH) ou pela Comissão Nacional de É tica em Pesquisa (Conep), conforme a Resolução CFM nº 2.217/2018.

No entanto, as normas jurídicas têm evidente caráter dúplice, decorrente da alteridade inerente ao Direito. Ao criar direitos, o legislador cria também deveres aos destinatários das normas, sejam eles titulares de dados ou agentes de tratamento. Os prontuários médicos contêm dados pessoais considerados sensíveis referentes aos pacientes (artigo 5º, II, LGPD) e por isso têm bases legais de tratamento mais limitadas, previstas no artigo 11 da LGPD, e exigem medidas de segurança técnicas e administrativas aptas a resguardar a privacidade dos titulares desses dados.

Nota-se, contudo, que mesmo as restrições específicas da Lei Geral de Proteção de Dados aos dados sensíveis autorizam o seu tratamento nas hipóteses de cumprimento de obrigação legal ou regulatória (e não apenas de decisão judicial – art. 11, II, “a”); para tratamento compartilhado de dados necessários à execução, pela administração pública, de políticas públicas previstas em leis ou regulamentos (art. 11, II, “b”); para realização de estudos por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais sensíveis (art. 11, II, “c”); para o exercício regular de direitos, inclusive em contrato e em processo judicial (mas não apenas em processo judicial, como estabelece a regulamentaç&ati lde;o do CFM), e também em processo administrativo e arbitral (art. 11, II, “d”); para a proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro (o que abrangeria hipóteses de tratamento de dados de saúde de um indivíduo para proteção da saúde pública, por exemplo – art. 11, II, “e”); para tutela da saúde (art. 11, II, “f”); e para a garantia da prevenção à fraude e à segurança do titular, nos processos de identificação e autenticação de cadastro em sistemas eletrônicos (art. 11, II, “g”).

Ao mesmo tempo em que a lei impõe a restrição das hipóteses de tratamento de dados sensíveis como é o caso dos dados de saúde, justificada pela criticidade dos dados e do potencial impacto no direito fundamental à privacidade do titular, por seu caráter dúplice, ela autoriza o tratamento dos referidos dados se verificadas as hipóteses e cumpridos os requisitos legais. Nossa lei de proteção de dados traz em seus fundamentos (artigo 2º) um em especial que não está contemplado expressamente na Constituição, como os demais, apesar de ser corolário lógico da autodeterminação do cidadão e de seus direitos fundamentais (artigo 1º, II, e 5º, Constituição): a autodeterminação informativa, presente no artigo 2º, II, LGPD, que tem origem no conhecido julgamento do Censo alemão d e 1982. A autodeterminação informativa (ou informacional, como às vezes é traduzida), traz em seu conteúdo semântico o poder que o cidadão mantém de controle sobre o fluxo de seus próprios dados pessoais e se desdobrou por toda a Europa no desenvolvimento da legislação de proteção de dados.

É importante ressalvar, todavia, que mesmo em sua concepção pela Corte Constitucional alemã, a autodeterminação informativa não era (e nunca foi) um direito ilimitado. Disse a Corte à ocasião que o indivíduo não tem um direito com sentido absoluto, de controle irrestrito sobre ‘seus’ dados; ele é ao contrário, um desdobramento da personalidade dependente da comunicação com a sociedade” (§148, decisão sobre o Caso do Censo, 1983[3]).

Mais recentemente, as pesquisas alemãs têm desenvolvido o conceito de soberania dos dados como um referencial normativo, na esteira do que foi a autodeterminação informativa desde os anos 80, com interessantes aplicações precisamente na proteção de dados na área da saúde.  Apesar da utilização do conceito teológico de soberania, sua aplicação secularizada ao Direito do século XXI encontra os mesmos (necessários) limites no outro, na sociedade. Pontuam que “considerar soberania como referência normativa não é o mesmo que aprovar e demandar respeito a qualquer reivindicação de poder. Compatível e inerente ao conceito de soberania está o aspecto relacional: se a reivindicação de poder soberano é legítima depende de seu conteúdo e da rel ação entre o soberano putativo e o destinatário de sua reivindicação. Se arbitrariedade ou o interesse próprio não razoável guia a reivindicação, soberania vira despotismo. Negociar soberania e seu escopo é um processo discursivo conduzido no diálogo com outros e com a sociedade[4]”. De forma que talvez seja melhor falar nos termos de uma solidariedade ou de uma fraternidade (para manter a analogia teológica) de dados, em que se deve buscar a melhor interpretação normativa para os conflitos em limites claros aos direitos e deveres estabelecidos na legislação de proteção de dados para titulares e agentes.

Nesse cenário, a interpretação das normas existentes sobre o acesso aos dados de prontuários médicos, que afinal, referem-se aos pacientes (titulares) e à inteligência profissional que os tratou (agentes de tratamento) deve ser feita desde logo com olhos atentos à nova Lei Geral de Proteção de Dados e à complexidade dos casos que as questões de saúde envolvem, buscando termos seguros para a privacidade e os limites sociais que ela impõe.

Autoras: Dra. Fernanda Kac e Dra. Nuria Lopez

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Planos de saúde – Aumento das mensalidades com baixa em faixas etárias

Será discutido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), o aumento das mensalidades dos planos de saúde com base na faixa etária dos beneficiários, o assunto será discutido por um recuso repetitivo, que deverá ser julgado neste ano. O ministro relator do processo Paulo de Tarso Sanseverino, marcou uma audiência pública no dia 10 de fevereiro, às 14hrs, no próprio tribunal, para que ele possa ouvir especialistas que entendem sobre o assunto, o caso deve ser decido pelo Tribunal

O aumento das mensalidades dos planos por faixa etária é uma das principais reclamações dos beneficiários dos planos de saúde, principalmente os idosos que acabam pagando um valor mais alto por utilizarem com frequência os serviços oferecidos por médicos e hospitais credenciados ao plano. Devido ao grande número de inscritos, a prioridade foi dada as entidades com maior representatividade, os demais interessados poderão acompanhar o evento.

FONTE: SITE EXAME

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Entenda como funciona o fornecimento de medicamentos sem registro

O Estado só deve fornecer medicamentos sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) em casos excepcionais. Essa foi a decisão tomada pelos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), em 22 de maio. Para a Corte, juízes não podem obrigar o poder público (União, estados e municípios) a fornecer medicamentos experimental ou sem registro na agência. Os magistrados, no entanto, fixaram critérios para excepcionalidades que poderão ser analisados pelo Judiciário.

O entendimento do STF, tomado em um processo com repercussão geral reconhecida, será aplicada a ao menos 2.203 casos nas instâncias inferiores, sendo 2.041 em Tribunais de Justiça (TJs), 159 em Tribunais Regionais Federais (TRFs) e três no Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Ficou estabelecido que é possível excepcionalmente a concessão judicial de medicamentos sem registro sanitário em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei 13.411 de 2016) quando preenchidos três requisitos:

a) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil, salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras;

b) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior;

c) inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil.